李国强：借用资质（即：挂靠）的法律后果分析
一 什么是借用资质？
所谓借用资质，就是投标人自己不具备或没有投标资质，投标人为了能够投标，借用符合条件的资质证明材料，领取法人代表授权书，借用公章，从而以正规合格身份参与投标的行为。目前，在建设工程招投标中，投标人借用资质投标现象时有发生，有的投标人甚至私刻印章，伪造他人资质参与投标，这些投标人一旦中标将直接影响履约行为，影响工程质量，在国有资金采购、政府采购、非招标投标领域具有相同性。为此，在实际工作中，必须要严格防范借用资质行为，保证招投标活动的规范运行。借用资质的情形包括以下几种情况:
1、没有资质的单位或者与该施工单位没有订立劳动合同、没有建立劳动工资或社会养老保险关系的个人；
2、借用其他施工单位的资质承揽工程的；
3、专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
4、劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；
5、施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
6、实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
7、合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
8、法律法规规定的其他挂靠行为。
二 如何防范借用资质？
1、采取投标法人签到制。借用资质投标的特征之一，就是借用他人资质证书或者以他人名义进行投标。从投标报名、递交投标文件、答疑到中标合同签订，都是由借用资质的投标人持被借用资质单位的法人授权委托书，全程办理。而借出资质单位的人员、法定代表人一般不参与投标，投标往往不到场。其原因：一是怕麻烦，二是怕承担责任。为此，针对这种状况，招标人可以在招标文件文件中载明，要求参与投标的法定代表人投标时必须携带本人身份证，到达投标现场签到，参与开标活动。招标人在接受投标文件时，可以查验投标法定代表人身份证明；评标专家提出的答疑问题，要求投标人的答疑报告必须要投标法定代表人签字，并加盖投标单位印章。中标合同也必须要有投标法定代表人到场与招标人签订，任何人不得替代或授权委托。这样既可以逼迫投标法人参与投标事项，增强投标的责任感。也可以因借出资质要法人到达投标现场，带来的责任和麻烦，限制他们借出资质。
2、采取往来资金转账制。借用资质投标的特征之二，就是投标保证金为现金，招标人的工程款也是直接进入投标人临时设立的项目管理机构财务账户。其原因：一是借出资质单位财务收支账目不好做。二是借用资质投标人害怕资金被截留。针对这种状况，招标人可在招标文件文件和中标合同中提出要求，要求投标人必须在投标文件提供详细的，与投标单位名称一致的，在投标单位所在地银行的常用账户，以便退取投标保证金、中标工程款等直接转入所提供的账户，严格控制直接拨付现金，从而以此来进一步限制借用资质。
3、采取中标资质回访制。借用资质的投标人在投标文件中所提供的项目经理、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等都是自行组织，并非借用资质单位人员，与借用资质无合法的人事或者劳动合同、工资福利以及社会保险关系。针对这种状况， 招标人可以在招标文件中说明，严禁借用资质，发现借用或假冒资质投标的，取消其中标资格，并按照有关法律法规规定处理；为此，中标人确定后，招标人可以邀请招标监管部门、评标专家代表，到中标人单位进行回访。回访的主要内容就是投标人提供的人员、账户等相关资料，是否与投标单位原有的相符，查看所有人员的 工资关系及养老保险、医疗保险等方面的证明材料。通过回访可以有效防止借用或假冒资质行为。
4、加大监督防范力度。总之，要彻底解决投标人借用资质，各级主管部门还应加强打击力度。发现借用资质的，依据有关规定，首先对转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。其次对借用资质的投标人，不但要取消其投标资格，还要给予没收其投标保证金；对假冒的，提请司法机关追究法律责任。
三 借用资质的法律后果
《中华人民共和国招标投标法》第五十四条：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条：使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
《建筑法》第六十五条：超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书;有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。
《建筑法》第六十六条规定：建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
《建设工程质量管理条例》第六十条：违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对勘察、设计单位或者工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费或者监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。
❏《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项【修改到“《民法典》第一百五十三条第一款”】的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
法律效果：
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：
（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；
（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。
因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
例如：母公司与子公司虽然在事实上是控股关系，但在法律上却是两个独立的民事主体，不能借用一方资质或业绩证明进行投标，即使投标了，也是可以不予认可的。如果母公司参与投标，可以由母公司委托子公司某个人进行投标操作，但是名义上必须是母公司，签合同等所有事项均是以母公司名义才可以。
建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。出借人请求借用人按照工程价款的相应比例支付收益费（挂靠费、管理费），无法律依据；被挂靠人与发包人已对工程价款进行了结算，挂靠人要求由其对工程价款进行结算的，不予支持。
❏ 中华人民共和国最高人民法院民事裁定书 （2021）最高法民申3X97号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南XX建设集团发展有限公司
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄X
一审被告：河南XX置业集团有限公司
再审申请人河南XX建设集团发展有限公司（以下简称X建设公司）因与再审申请人黄X及一审被告河南XX置业集团有限公司（以下简称X置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）最高法民终576号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
X建设公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项规定，请求再审本案。
主要事实和理由：一、涉案项目产生的企业所得税、增值税（原为营业税）应由黄X承担。1、国家税务总局河南税务局第三税务分局出具的关于处罚决定书的《回复》属于新证据，该《回复》明确记载，该税费和滞纳金是追缴的2010-2014年期间的黄岗寺城中村改造项目产生的税费和滞纳金，黄X是涉案项目的实际施工人，该项目产生的税款和滞纳金也应由黄X承担。2、《回复》追缴黄岗寺项目应缴企业所得税税款对应的收入额为87130216元，那么在黄X未向X建设公司提供任何材料发票的前提下，对剩余收入额363994028.57元应按《内部承包协议》约定扣除1.98%，即7207081.7656元所得税亦应由黄X承担。3、X建设公司就涉案项目向X置业公司开具的9034759.29元的增值税发票产生的税款263148.33元应由黄X承担。4、原审法院以X建设公司未提交证据证明产生企业所得税金额是错误的。二、原审法院错误认定X建设公司与黄X的约定。即使本案存在挂靠，但是X建设公司对黄X履行管理、服务职能，且X建设公司与黄X明确约定了管理费，故应按照约定计取收益费。
黄X依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审本案。
主要事实和理由：1、原判决认定X置业公司代付建材款38335583.65元，所购建材已用于案涉工程建设，故属于X建设公司已支付给黄X的工程款并予以扣除，缺乏证据证明。2、原一审判决认定的从X建设公司欠付黄X工程款中扣除肖X福案件费金额有误。3、本案工程结算应由实际实施工人黄X与X置业公司进行结算，X建设公司违背其真实意愿与X置业公司签订《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算书》，且结算价显著低于实际造价，严重损害实际施工人黄X利益，应属无效。4、原一审判决认定X建设公司可以参照无效的《工程施工内部承包协议书》的约定，从应付工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费与二审判决的认定相互矛盾。
X置业公司提交意见认为，X置业公司与X建设公司之间的建设工程合同已经结算并履行完毕，黄X与X建设公司之间的真实关系X置业公司不知情。X建设公司与黄X之间关于工程款的纠纷与X置业公司无关。原判决认定事实清楚，适用法律正确。
本院经审查认为，根据案件基本事实及法律规定，X建设公司与黄X的申请再审事由均不能成立，理由如下：
根据查明的事实，X建设公司虽然名义上将承包X置业公司的工程内部承包给黄X，但实质上是没有资质的实际施工人黄X借用有资质的X建设公司名义施工，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定《建设工程施工合同》与《工程施工内部承包协议书》无效，具有事实和法律依据。黄X与X建设公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。故原审不予支持X建设公司二审上诉请求黄X按照案涉工程价款的1.2%计取收益费，适用法律并无不当。此外，X建设公司申请再审以相关税务部门出具的处罚决定书的《回复》以及相关缴税明细等作为“新证据”的主张，不符合民事诉讼法第二百条第一项的规定，不足以推翻原判决，本院不予支持。
虽然《建设工程施工合同》因X置业公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及实质上是黄X借用X建设公司资质签订而无效，但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，X建设公司作为被挂靠人已与发包人X置业公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄X作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在X建设公司与X置业公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄X的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄X支付工程款的数额，不缺乏证据证明。此外，黄X申请再审以《关于解决黄岗寺嵩山路项目工程决算问题的请示》等作为“新证据”的主张，不符合民事诉讼法第二百条第一项的规定，不足以推翻原判决，本院亦不予支持。
综上，X建设公司与黄X提出的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回河南XX建设集团发展有限公司、黄X的再审申请。
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