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周学:公司章程的制定(制订)规则与修改规则


公司章程制定规则是针对公司的初始章程(也称原始章程)而言的。章程是公司设立的要件之一,因此章程的制定或者制订发生的公司设立环节。根据《公司法》的规定,有限责任公司与股份有限公司在公司章程的制定主体和制定(制订)程序是存在着区别的。在股份有限公司中,以发起方式设立与以募集方式设立之间也存在着不同。“须经公司全体创始股东或者发起人一致同意”,这是公司章程制定(制订)规则。对于有限责任公司和以发起方式设立的股份有限公司,制定公司章程须经公司全体创始股东或者发起人一致同意。对于以募集方式设立的股份有限公司,公司章程文本的通过分为两个阶段,第一个阶段是章程制订,第二个阶段是章程通过。《公司法》第90条规定,创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席方可举行。创立大会通过公司章程的决议,必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过(出席会议的发起人、认股人,通过公司章程的是认股人),这同样表明以募集方式设立股份有限公司,制订公司章程仍为全体发起人一致同意,而章程最后文本的通过是以创立大会决议的方式完成的。

“经三分之二以上表决权通过”,这是公司章程修改规则。《公司法》第43条规定,有限责任公司股东会会议作出修改公司章程的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过;《公司法》第103条规定,股份有限公司股东大会会议作出修改公司章程的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。《公司法》第181条和第180条规定,公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现,可以通过修改公司章程而存续,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。同样是三分之二以上,但计算基数不一样。为方便表述,我们将“经三分之二以上表决权通过”作为有限责任公司和股份有限公司共同的公司章程修改规则,不再特别说明这种差异。

从公司章程制定或者制订过程考察,公司章程是全体股东、发起人意思表示一致的结果,并不体现为资本多数决原则。公司章程修改规则变成了资本多数决,是资本的民主,而非人的民主,可以说由全体股东一致同意变成了部分股东同意即可,从人数上这部分股东可能是多数,也可能是少数,而且经常是少数,只要代表的资本为多数即可。这一转换也是个人意志向团体意志的转变的一种必然方式。那么,公司章程制定规则与修改规则的分界点是什么呢?

(1)对于有限责任公司和以发起方式设立的股份有限公司,公司登记日是分界点。在此之前,公司还没有成立,公司章程仍然体现的是个人意志,还没有体现团体意志。如果在此之前需要对公司章程进行修改,仍然需要全体创始股东、发起人一致同意。

(2)对于以募集方式设立的股份有限公司,分界点有两个,一是创立大会通过公司章程日为分界点;二是公司登记日。在创立大会之前修改公司章程,须全体发起人一致同意。在创立大会通过公司章程之日后到公司成立之前,如果需要修改章程,应当召开创立大会,对章程修改需经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。在公司成立后当然适用章程修改规则,“经三分之二以上表决权通过”。

(3)有限责任公司章程特殊条款记入公司章程遵循制定规则,对特殊条款的修改需根据不同的情形适用不同的规则。公司章程中涉及一些特别股东特殊权利、义务的赋予或者减少,比如有限责任公司股东持股比例与表决权比例不一致、股东持股比例与分红权比例不一致等情形。类似这些条款记入公司章程须遵循公司章程制定规则,须经全体股东一致同意。需要注意的是,这些情形可能是在公司章程开始制定时,也可能是在公司章程修改时,但均须遵循公司章程制定规则。《公司法》第34条规定“但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。最高人民法院在深圳启迪公司与郑州国华公司、开封豫信公司、珠海科美教育投资公司公司股权确认纠纷一案([2011]民提字第6号)中指出,有限责任公司股东出资比例与持股比例不一致,须经全体股东一致情况方为有效。《公司法》第34条规定和最高人民法院这个判例告诉了我们“有限责任公司股东出资比例与持股比例不一致”公司章程条款的制定规则,并没有说明这一条款的修改规则。对于公司章程内容的改变有4种规则,一是须经全体股东一致同意;二是“须经二分之一以上表决权通过”;三是“须经三分之二以上表决权通过”;四是无需股东表决权通过。此处我们使用的是“公司章程内容的改变”这样一个词汇,没有使用“修改公司章程”词汇。这样说主要是想突出一下二者的区别。对于一人有限责任公司章程,公司章程的制定和修改均为“全体股东一致同意”。普通有限责任公司章程规定股东出资比例、持股比例、分红比例不一致的,如果修改公司章程的目的是将原来章程规定的不一致调整为新的不一致,虽然是修改公司章程,但应当遵循公司章程制定规则,须经全体股东一致同意。如果修改公司章程的目的是将原来章程规定的不一致调整为一致,须遵循公司章程修改规则,“须经三分之二以上表决权通过”。对于须经股东会或者股东大会二分之一以上表决权通过的事项,且载入公司章程的事项,在股东会或者股东大会审议通过后,则不再属于修改章程须经三分之二以上表决权通过的范畴。比如,《公司法》第71条规定有限责任公司股东对外转让股权,根据其他股东半数以上同意转让的,股权转让完成后将新股东记载于公司章程即可。对《公司法》第25条规定的有限责任公司章程应当记载的事项和《公司法》第81条规定的股份有限公司章程应当记载的事项的修改,须遵循公司章程修改规则,“须经三分之二以上表决权通过”。对于法院依法强制执行程序转让股东股权的,相应地修改公司章程中股东姓名或者名称及出资额的,无需股东会表决(见《公司法》第73条)。依据《公司法》第65条的规定,国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定,或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准,国有独资公司修改公司章程须遵循制定章程同样的程序。

通常,我们一说到公司章程内容的变化就当然地认为是修改公司章程,当然地认为“须经三分之二以上表决权通过”。从上述讨论中我们可以看出,事实并非如此。并不是所有的公司章程内容的改变都“须经三分之二以上表决权通过”。出现这种偏差是因为存在着两个“不一致”和一个“一致”造成的。第一个不一致是股东记入公司章程的自治事项(任意事项)与《公司法》要求的公司章程必须记载事项在范围出现了不一致;第二个不一致是股东对记入公司章程的自治事项的决议方式、股东会或者股东大会职权表决方式根据不同事项所作的区分与公司《公司法》规定的修改章程规则不一致。一个“一致”是股东会或者股东大会职权事项与《公司法》要求的公司章程必须记载事项在范围存在着一致性。那么,我们在如何区分呢?我们试着提出一些区分方法。除一人有限责任公司和国有独资公司外,对于普通有限责任公司和股份有限公司,《公司法》规定或者公司章程规定股东会或者股东大会作出决议“须经二分之一以上表决权通过”的事项,需记入公司章程的,无须经股东会或者股东大会三分之二以上表决权通过。对于股东自愿记入公司的任意记载事项,如果该条款属于与《公司法》默认规则不一致的条款,比如股东出资比例、持股比例、分红比例不一致条款,修改后仍属于与《公司法》默认规则不一致的条款,仍须经全体股东一致同意,如果修改后与《公司法》默认规则一致,执行公司章程修改规则,即“须经三分之二以上表决权通过”。

(作者:周学,北京合川律师事务所合伙人、副主任、律师,北京企业法治与发展研究会研究员,企业治理中心副主任,专注于公司法、公司治理研究,擅长股权设计、公司股东纠纷、股权争议、公司决议瑕疵诉讼、股东代表诉讼、公司法人人格否认等公司诉讼和非诉法律实务。电话:18611013361。)






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