朱金虎律师被全国人大采纳法规备案审查建议全文
编者按：2020年7月16日，受新冠病毒肺炎疫情影响推迟四个月的315晚会，朱金虎律师收取了全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会，对《云南省园艺植物新品种注册保护条例》第十一条进行审查建议的收悉，研究并认可其中“存在与行政诉讼法不一致的问题”，采纳建议并“已向制定机关提出审查研究意见，建议进行修改”“对国家立法工作的关心和支持”表示感谢的2020年7月8日法工备函〔2020〕24号的复函。
为了有助于国家权力来源主体及主人——公民及人民，了解国家法制建设及法治状态个案的全面情况，促进国家法制建设及法治的发展和完善，朱金虎律师公布作为人民一员公民提出的【《云南省园艺植物新品种注册保护条例》需要进行审查的建议】的全文。
实际上，朱金虎律师向相关国家机关提出了包括本建议共四个备案审查的建议。
《云南省园艺植物新品种注册保护条例》
需要进行审查的建议
2005年12月20日21:55
全国人民代表大会常委会法制工作委员会：
鉴于 《中华人民共和国立法法》第九十条“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”及十届全国人民代表大会常委会第四十次委员长会议刚刚通过的《行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、经济特区法规备案审查工作程序》都赋予了公民对法规同宪法和法律抵触向全国人民代表大会常委会的书面提出审查建议权，本人作为中华人民共和国的公民现提出对《云南省园艺植物新品种注册保护条例》进行审查的建议。
建议的理由如下：
《云南省园艺植物新品种注册保护条例》（以下简称园艺条例）于1998年9月25日由云南省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过，于1998年11月1日起施行。
依据园艺条例第一条、第二条、第三条的规定可知，园艺条例是云南省地方立法机关根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》（国务院令第213号，以下简称条例）等法律、法规，结合该省实际制定、旨在保护园艺植物新品种注册登记人合法权益，规制培育（繁育、生产）、经营、转让、引进和使用、合作交流关系，促进合作交流和园艺业发展的、带有产业促进法和行政法性质的、有关植物新品种注册登记的地方性法规。
园艺条例保护的园艺植物新品种，是总体符合条例授予品种权条件、尚未授予中华人民共和国植物新品种权的、经过人工培育或者发现并有适当命名的野生植物，包括了花卉、观赏植物、蔬菜、果树以及用于园艺栽培的药材、香料等农业和林业两部分的园艺植物品种。
园艺条例总共25条，包括前述内容，指出了制定本条例的基础（根据和来源）和目的，规定了条例适用的地域和规制的行为 ，定义了条例所称的园艺植物新品种，指出了注册登记 主管机关和其他行政机关的园艺植物新品种的保护职责，区分了取得植物新品种权的园艺植物新品种和注册登记的园艺植物新品种的不同保护，规定了申请注册登记的园艺植物新品种的条件、境内外申请园艺植物新品种注册登记主体的直接或者委托申请权、申请和手续、一个园艺植物新品种只能注册登记一次和先申请注册登记的原则、受理、明确和给予申请号、确定申请日、注册登记、发给注册登记证、缴纳年费通知、公告、不予受理的决定和通知、异议及其裁定、不予注册登记，规定了注册登记复审委员会的设立和职责、复审的对象、决定和通知的期限、申请期限额、起诉的对象和期限、注册登记的园艺植物新品种的保护期限和鼓励政策 ，规定了 商业为目的书面许可使用合同和被许可的单位、个人不得向合同规定以外的单位或者个人提供注册登记品种的繁殖材料、未经注册登记人许可任何单位、个人不得以商业为目的生产、销售注册登记品种的繁殖材料、不得以商业为目的将注册登记品种的繁殖材料重复使用于生产另一园艺植物品种的繁殖材料、法律、法规另有规定的除外的强制义务，规定了无偿、自由使用例外，规定了提前终止和公告，规定了注册登记人或者利害关系人对侵权、损害赔偿行政调解和行政处理的请求权和诉权，规定了省级农业、林业行政部门责令侵权人停止侵权行为、没收违法所得、并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款和县级以上人民政府农业、林业行政部门责令停止假冒行为、没收违法所得和品种繁殖材料、并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款、无违所得的、处1000元以上5000元以下的罚款的行政处罚权和侵权的民事赔偿责任、刑事责任，规定了省农业、林业行政部门查处侵权案件和县级以上农业、林业行政部门查处假冒注册登记品种案件时、依法封存或者扣押与案件有关的园艺植物品种的繁殖材料、查阅、复制或者封存与案件有关的合同、账册与相关的文件采取行政措施的职权，规定了省农业、林业行政部门撤销弄虚作假，骗取的新品种注册登记的职权和没收其违法所得并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款、无违法所得的处1000元以上5000元以下的罚款的行政处罚和刑事责任，规定了县级以上农业、林业行政部门及有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂的行政处分和刑事责任，规定了申请费、注册登记费和年费标准制定的授权及条例的施行日。
参照园艺条例第十一条“省人民政府设立园艺植物新品种注册登记复审委员会（以下简称复审委员会）。对注册机关不予受理注册申请的决定或者不予注册登记的裁定不服的，申请人可以自收到通知之日起10日内，向复审委员会申请复审，复审委员会应当自收到复审申请之日起20日内作出决定，并通知申请人。复审当事人对复审委员会不予注册的决定不服的，可以自接到复审决定书之日起10日内向人民法院提起诉讼。”的规定，我们知道，园艺条例第十一条规定了，对不予受理注册申请的决定或者不予注册登记的裁定的复审申请权和对不予注册决定规定了诉权，明确该诉讼的标的，即不服的对象的行政性质－行政决定，依据行政诉讼法第二条，参照第十二条的规定，同时，依据行政诉讼法第二条和第三十九条“ 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。法律另有规定的除外”，参照第十二条的规定，对“不予受理注册申请的决定”，“不予注册登记的裁定”也可以提起行政诉讼。
但是，此处“自收到通知之日起10日内，向复审委员会申请复审”的规定与行政复议法的第九条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”的规定抵触，应认为无效。
尽管，由于行政复议法第三十一条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。——”，使规定的复议决定和通知的期限比行政复议法第三十一条规定期限短的“复审委员会应当自收到复审申请之日起20日内作出决定，并通知申请人。”仍然有效。但是，此处“自接到复审决定书之日起10日内向人民法院提起诉讼”的规定与行政诉讼法第三十八条第二款“申请人不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”相抵触，也应认为无效。因为， 参照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，2000年3月10日起施行） 第五条 “行政诉讼法第十二条第（四）项规定的‘法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为’中的‘法律’，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件”和 第三十三条、三十四条、 第三十五条、 第八十七条法律和法规并列表述的的情况，此处的“法律”也是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件，不包括行政法规和地方性法规。
现仅鉴于前述两点，特提出申请，请予以审查。
此致！
朱金虎
中华人民共和国公民
北京市**律师事务所律师
北京市律师协会行政法专业委员会委员
附件：
《云南省园艺植物新品种注册保护条例》
第一条 为了保护园艺植物新品种注册登记人的合法权益，鼓励培育、引进和使用园艺植物新品种，促进合作交流和园艺业的发展，根据《中华人民共和国植物新品种保护条例》等法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 在本省行政区域内，从事园艺植物新品种的引进、繁育、生产、经营、转让和合作交流等活动，必须遵守本条例。
第三条 本条例所称的园艺植物新品种，是指经过人工培育或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名、尚未授予中华人民共和国植物新品种权的园艺植物品种。包括花卉、观赏植物、蔬菜、果树以及用于园艺栽培的药材、香料等。
第四条 省人民政府农业、林业行政部门主管本行政区域内园艺植物新品种的保护管理工作，按照职责分工，分别负责园艺植物新品种的注册登记工作。
工商、公安、海关、科技、外贸和检疫等部门按照各自的职责，做好园艺植物新品种的保护工作。
第五条 取得中华人民共和国植物新品种权的园艺植物新品种，依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》给予保护。
经省人民政府农业、林业行政部门（以下统称注册机关）注册登记的园艺植物新品种，按照本条例给予保护。
第六条 符合下列条件之一的园艺植物新品种，可以依法申请注册登记：
（一）符合本条例第三条规定的；
（二）已经境外有关机构或者组织依法认定为园艺植物新品种的。
第七条 境内的单位、个人和其他组织；境外的个人、企业或者其他组织申请园艺植物新品种注册登记的，可以直接或者委托代理机构向注册机关提出申请。
申请园艺植物新品种注册登记的，应当向注册机关提交符合规定格式要求的请求书，说明书以及该品种照片等证明文件。申请文件应当使用中文书写，外文技术资料和法律文件应当附中文译文。提交申请文件同时缴纳申请费。
申请注册登记的园艺植物新品种涉及到国家安全或者重大利益需要保密的，应当按照国家有关规定办理。
第八条 一个园艺植物新品种只能注册登记一次。两个或者两个以上的申请人分别就同一品种申请注册登记的，给予最先申请的人注册登记。
注册机关收到注册申请文件之日为申请日；申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。
第九条 经审查符合本条例第六条规定的园艺植物新品种的品种注册申请，注册机关应当予以受理，明确申请日，给予申请号；不符合规定的，不予受理。注册机关受理或者不予受理的决定应当自收到申请文件之日起10日内通知申请人。
第十条 对已受理注册申请的园艺植物新品种，注册机关自受理之日起20日内予以公告。
已受理注册登记的园艺植物新品种，自公告之日起30日内，任何单位或者个人均可以提出书面异议，无异议或者经裁定异议不能成立的，注册机关给予注册登记，发给注册登记证，予以公告，并通知注册登记人缴纳年费；经裁定异议成立的，不予注册登记。
第十一条 省人民政府设立园艺植物新品种注册登记复审委员会（以下简称复审委员会）。
对注册机关不予受理注册申请的决定或者不予注册登记的裁定不服的，申请人可以自收到通知之日起10日内，向复审委员会申请复审，复审委员会应当自收到复审申请之日起20日内作出决定，并通知申请人。
复审当事人对复审委员会不予注册的决定不服的，可以自接到复审决定书之日起10日内向人民法院提起诉讼。
第十二条 经本省注册机关注册登记的园艺植物新品种的保护期限，自注册登记之日起，藤本植物、果树、观赏树木为5年，其他园艺植物为3年。
第十三条 鼓励依法从事园艺植物新品种的引进、繁育、生产、经营、转让和合作交流。经本省注册登记的园艺植物新品种转让，按照有关技术转让的规定执行。
第十四条 以商业为目的使用注册登记园艺植物新品种的单位、个人，都必须与注册登记人订立书面许可使用合同。被许可的单位、个人不得向合同规定以外的单位或者个人提供注册登记品种的繁殖材料。
第十五条 未经注册登记人许可，任何单位、个人不得以商业为目的生产、销售注册登记品种的繁殖材料，不得以商业为目的将注册登记品种的繁殖材料重复使用于生产另一园艺植物品种的繁殖材料。法律、法规另有规定的除外。
第十六条 在下列情况下使用注册登记园艺植物新品种的，可以不经注册登记人许可，不向其支付使用费，但不得侵犯品种注册登记人依照本条例享有的其他权益：
（一）利用注册登记品种进行育种及其他科研活动；
（二）农民自繁自用注册登记品种的繁殖材料。
第十七条 有下列情形之一的，注册保护期限届满前终止，并由注册机关公告：
（一）注册登记人以书面声明放弃注册保护的；
（二）注册登记人未按照规定缴纳年费的。
第十八条 未经注册登记人许可，以商业为目的生产、销售或者提供注册登记品种繁殖材料的，注册登记人或者利害关系人可以请求省人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权进行处理，也可以直接向人民法院提起诉讼。
第十九条 省人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原则，对侵权所造成的损害赔偿可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，注册登记人或者利害关系人可以依照民事诉讼程序向人民法院提起诉讼。
省人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权处理注册登记品种侵权案件时，为维护社会公共利益，可以责令侵权人停止侵权行为，没收其违法所得，可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。
第二十条 假冒注册登记园艺植物新品种的，由县级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权责令停止假冒行为，没收违法所得和品种繁殖材料，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；无违法所得的，处1000元以上5000元以下的罚款；给他人造成经济损失的，依法承担民事赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 省人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，在查处注册登记品种侵权案件和县级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权查处假冒注册登记品种案件时，根据需要，可以依法封存或者扣押与案件有关的园艺植物品种的繁殖材料，查阅、复制或者封存与案件有关的合同、账册与相关的文件。
第二十二条 对在园艺植物新品种注册登记中，弄虚作假，骗取新品种注册登记的，由省人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，撤销该品种的注册登记，没收其违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；无违法所得的处1000元以上5000元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条 县级以上人民政府农业、林业行政部门及有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、收受贿赂的，由所在单位或者上级主管部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 园艺植物新品种注册登记的申请费、注册登记费和年费标准，由省人民政府制定。
第二十五条 本条例自1998年11月1日起施行。
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